reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y transformación del mercado de trabajo

 

El Real Decreto-Ley 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y transformación del mercado de trabajo

Tras alcanzar un acuerdo la patronal y los principales sindicatos de los trabajadores, se ha publicado el texto de la reforma laboral a través del Real Decreto-Ley 32/2021.

• Entrada en vigor: 31 de diciembre 2021, salvo los nuevos contratos temporales y los límites a la duración del contrato temporal que entrarán el 31 de marzo de 2022.
• Situación de los contratos temporales firmados hasta la fecha: Se mantienen con la legislación vigente en su momento.
• Contratos temporales (obra o eventuales) firmados entre el 31 de diciembre y el 30 de marzo de 2022: se regirán por la legislación anterior, pero sólo podrán durar un máximo de seis meses.

Mi opinión, y de forma muy resumida, es que es una reforma que se plantean medidas para intentar evitar la alta temporalidad en el mercado laboral, pero concediendo mecanismos para luchar contra ello a la administración y a la inspección de trabajo, y no tanto a las personas trabajadoras.

Más allá de esto, y a pesar de que la reforma es escasa, lo realizado es positivo, y además contempla algunas mejoras para las empresas sin que se vean perjudicados los derechos de las personas trabajadoras.

Dicho lo anterior, vamos a intentar resumir las principales medidas laborales que afectan directamente a los trabajadores, ya que existe alguna modificación más como el aumento de las sanciones de la LISOS o la sobrecotización en contratos temporales de duración inferior a 30 días.

Contratos formativos: para la obtención de la práctica profesional y formación en alternancia (antiguo contrato en prácticas y para la formación y el aprendizaje)

El contrato para la formación para el aprendizaje cambia su denominación a formación en alternancia. Además de su denominación, las dos modificación más relevantes son:

• Cambio en su duración: la duración mínima pasa a 3 meses y la máxima a 2 años, en lugar de seis meses y tres años.
• Personas trabajadoras a las que se les puede hacer este contrato; además de con personas que carezcan de cualificación profesional, se podrá realizar con estudiantes universitarios o de formación profesional según los acuerdos de cooperación que se suscriban con las entidades educativas. En el caso de que el contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad nivel 1 y 2 que formen parte del Catálogo de especialidades del Sistema Nacional de Empleo, el contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años.
• No se podrán establecer periodos de prueba en estos contratos.
• La retribución no podrá ser inferior al 60% el primero ni al 75% el segundo respecto a lo establecido en el convenio colectivo, pero en ningún caso se podrá percibir un salario inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
• El tiempo de trabajo efectivo, no podrá ser superior al 65% (75% anteriormente) de la jornada durante el primer año y al 85% el segundo.

Respecto a los contratos en prácticas, que ahora se denominan contratos formativos para la obtención de la práctica profesional;

• se reduce su duración máxima a un año, en lugar de dos. La duración mínima es de seis meses.
• sólo se podrá realizar si no han pasado más de tres años desde que finalizó los estudios (antes 5 años). Los cinco años se mantiene para personas trabajadoras con discapacidad.
• Se puede establecer un periodo de prueba que en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.
• El salario no podrá ser inferior al 60% ni al Salario Mínimo profesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Contratos temporales: eliminación del contrato de obra y modificación del eventual e interinidad

Se suprime el contrato temporal de obra y servicio determinado, uno de los contratos temporales más utilizados por las empresa que permitía mantener la relación laboral a través de un contrato temporal hasta un máximo de 4 años si el convenio lo permitía.

Por otro lado, se mantiene el contrato eventual y el de interinidad.

El contrato eventual se podrá utilizar en las siguientes circunstancias:

• Incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y siempre que no sea una necesidad indefinida que justifique un contrato fijo discontinuo. En este caso, el contrato no podrá superar los seis meses, doce si lo permite el convenio, con una única prórroga.
• Cubrir vacaciones anuales de las personas trabajadores. Una circunstancia que ya había determinado el Tribunal Supremo, pero siempre que existiera una causa temporal. Ahora parece que no se requiere causa temporal, sino que ya se considera que existe por el hecho de cubrir vacaciones.
• Atención de situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada. Este contrato sólo se podrá utilizar durante 90 días al año pero no de manera continuada, independientemente de las personas que sea necesarias para atender la necesidad concreta.
• No se podrán realizar este contrato como causa para contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa. Esto excluye actividades auxiliares, como puede ser limpieza, seguridad…

El contrato de interinidad, cambia su denominación a sustitución, pero se podrá utilizar en las mismas circunstancias es decir;

1. cubrir un puesto de trabajo de una persona trabajadora que se ausenta con reserva del puesto de trabajo o
2. cubrir la reducción de jornada por cuidado de un hijo o familiar o situación recogida en el convenio colectivo.
3. cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción durante un tiempo máximo de 3 meses, o plazo inferior si lo establece el convenio.

Ahora bien, y como medida para garantizar el desempeño del puesto de trabajo, el contrato de sustitución se podrá iniciar 15 días antes de que se produzca la ausencia de la persona trabajadora que se va a cubrir.

Límites a la duración de los contratos temporales

Se reduce el umbral de concatenación de contratos temporales.

La conocida como “ley caldera”, estableció que se una persona trabajadora que tenga dos o más contratos durante 24 meses en un periodo de 30 deberá de ser indefinido.

Tras la nueva reforma, se baja ese umbral hasta los 18 meses en un periodo de 24. Para esta concatenación se tendrán en cuenta los contratos a través de ETT sin que perjudique el hecho de que exista una subrogación.

Es indiferente que el trabajador este en diferentes puestos de trabajo, sino que lo relevante es que esté bajo la misma relación laboral concatenando dos o más contratos temporales.

Además, y como gran novedad, también se tendrá derecho a la condición de indefinido la persona trabajadora que ocupe un puesto que haya estado ocupado previamente por un periodo de 18 meses en un periodo de 24. En este caso, lo relevante es que sea el mismo puesto de trabajo.

Es decir, que las empresas yo no deberían poder concatenar contratos temporales con diferentes trabajadores para ocupar el mismo puesto de trabajo, ya que al trabajador que éste desempeñando funciones mediante un contrato temporal le afecta el tiempo que hayan estado anteriores trabajadores en dicho puesto.

Contrato fijo discontinuo

Los contratos fijos discontinuos en la anterior legislación se realizaban para necesidades permanentes de la empresa, pero que “no se repitan en fechas ciertas”.

Lo cierto es que en la práctica, aunque se supieran las fechas y estas fueran “ciertas”, como normal general se utilizaba de manera errónea un contrato fijo discontinuo en lugar de un contrato indefinido a tiempo parcial.

La nueva regulación parece recoger esta situación, indicando que se puede utilizar para todas aquellas necesidades indefinidas, pero intermitentes, “tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.

Por otro lado, el nuevo contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Además, también permite a las ETT hacer este tipo de contratos, cuando antes no lo tenían permitido. Anteriormente, sí que podrían hacer contratos indefinidos, aunque en la práctica eran residuales este tipo de contratos por las ETT.

Por último, la antigüedad se calculara teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no sólo el trabajo efectivo.

Lo cierto es que esto ya se aplicaba a los efectos de calcular los pluses de antigüedad, y deja la duda si también se aplica a los efectos de calcular la indemnización por despido, cuestión que no era así por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

Por ejemplo, una persona trabajadora que realice funciones dos meses al año bajo un contrato fijo discontinuo, si le despiden a los tres años, su indemnización en caso de despido objetivo será de 60 días, a razón de 20 días por año, en lugar de 10 días si tenemos en cuenta sólo el tiempo de trabajo efectivo (6 meses en los tres años)

Modificaciones en las contratas y subcontratas

El gran cambio en este apartado será el convenio colectivo de aplicación, puesto que el apartado 6 del artículo 42 establece que el convenio colectivo de aplicación a las contratas y subcontratas será el de la actividad principal desarrollada por la empresa que subcontrate.

Ahora bien, por lo tanto se aplicará el convenio del sector de la actividad principal subcontratada y no el de la empresa que comienza a realizar el servicio, sin perjuicio de que la empresa contratista puede tener un convenio propio, en cuyo caso se aplicara ese.

Es decir, el objetivo de la norma es claro, que no se varíe el convenio colectivo a aplicar, a pesar de que la actividad principal se subcontrate.

La gran cuestión en este caso será considerar cual es la actividad principal.

Puede que en algunos casos sea una pregunta sencilla, pero en otros no tanto. Por ejemplo, ¿Cuáles son las personas trabajadoras que realizan la actividad principal de un hotel?

ERTE: expedientes de reducción o suspensión del contrato por causas ETOP o fuerza mayor

La medida más novedosa en este aspecto es la posibilidad de prorrogar los ERTE temporales de reducción de jornada o suspensión de contratos, además de contar con determinadas exoneraciones.

Para ello, la empresa deberá de realizar un nuevo periodo de consultas por una duración máxima de cinco días con la representación de las personas trabajadoras con las que se hubiera negociado el ERTE originario.

Así mismo, para todas las empresas, el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días, en lugar de los siete actuales, salvo que no exista representante legal de los trabajadores en cuyo caso el plazo será de diez días, en lugar de los quince.

Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá “sacar” -desafectar- a las personas trabajadoras en función de las causas que hayan justificado el ERTE

Por otro lado, se facilita la realización de los expedientes temporales en las empresas pequeñas, toda vez que en las empresas de menos de cincuenta personas la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

Las empresas podrán acogerse a una serie de bonificaciones a las cotizaciones siempre que realicen acciones formativas, recogidas en el apartado 10 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social, pero para ello tendrán que mantener los puestos de trabajo durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo.

Se crea un nuevo ERTE: Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo

Se crea el artículo 47 bis que recoge un nuevo tipo de ERTE que permitirá reducir jornadas y suspender contratos con dos modalidades o causalidades diferentes:

1. Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.
2. Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año, y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una.

La activación del mecanismo RED se realizará a propuesta de los Ministerios del Gobierno correspondientes; conjuntamente el responsable del trabajo, seguridad social y el de economía.

No obstante, en el caso de la modalidad sectorial, las organizaciones sindicales y empresariales podrán solicitar a los Ministerios correspondiente la posibilidad de activar el mecanismo RED.

Durante este ERTE se podrá recibir una prestación, similar a la del desempleo en cuantía. Esta prestación será incompatible con el trabajo realizado a jornada completa, pero no para el trabajo realizado a tiempo parcial.

Por otro lado, la empresa podrá acogerse a determinada exenciones a las cotizaciones a la Seguridad Social entre el 60% y el 20% en función de la duración del ERTE, siempre y cuando la empresa desarrolle acciones formativas y al mantenimiento del empleo durante seis meses.

Prioridad de aplicación del convenio colectivo de empresa

Se mantiene la aplicación preferente del convenio de empresa, pero se elimina esa prioridad aplicativa al suprimir la letra a) del apartado 2 del artículo 84 que permitía la prioridad en: “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”.

En base a ello, ya no será posible que un convenio de empresa tenga un salario inferior al convenio colectivo aplicable al sector, y permitirá competir a las empresas en similares circunstancias.

Ultraactividad del convenio colectivo

Se modifica el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, para que una vez denunciado un convenio colectivo, y aunque transcurra un año, éste no pierde vigencia.

El apartado 4 del citado artículo establece que “las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación o arbitraje” y, si no se alcanza un acuerdo “se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”.