Todo lo que debes saber sobre la nueva Ley de Familias

 

 

Todo lo que debes saber sobre la nueva Ley de Familias

 ¿En qué medida ayudará a trabajadores y trabajadoras y sus familias?

 

 Que la conciliación con la vida personal y profesional es uno de los principales retos que tenemos por delante como sociedad no es ningún descubrimiento. Solo el 41 % de la población ocupada española señala que tiene facilidades para conciliar la vida laboral y familiar. Esta circunstancia empeoró notablemente con la llegada de la pandemia y la implantación generalizada del teletrabajo y, como es de esperar, las mujeres son las que tienen más dificultades para conciliar. El 61 % de ellas indica que le resulta difícil, frente al 56 % de los hombres. De ahí que el Consejo de Ministros haya aprobado el anteproyecto de la Ley de Familias, una iniciativa que surge del impulso del Ministerio de Asuntos Sociales, con la ministra Ione Belarra al frente.

Tras la primera aprobación, la nueva legislación iniciará el consabido trámite parlamentario y, a partir de ahí, una vez lograda su aprobación, comenzarán a notarse los cambios en la vida de los ciudadanos, los trabajadores y las empresas.

 

Pero, ¿en qué consistirá esta nueva Ley de Familias y qué repercusión tendrá sobre los empleados?

 

 Veamos, a continuación, cuáles son las novedades de esta norma.

¿Qué novedades incluye la nueva Ley de Familias?

 

La nueva Ley de Familias aborda distintas realidades y problemáticas, todas ellas intrínsecas del seno familiar. Una de las novedades más relevantes es el permiso de hasta nueve días para el cuidado de familiares y parientes cercanos. Pero, veamos cuáles son, punto por punto, todas aquellas novedades que incluye la norma.

 

Permiso de 5 días para cuidar convivientes

 Se trata de un permiso que puede usarse durante todo el año, hasta un máximo de cinco días, para cuidar familiares de hasta segundo grado (abuelos, nietos, padres, hijos, hermanos) si tienen una enfermedad grave, así como a convivientes, aunque no sean familiares de segundo grado. Estos días son retribuidos, de modo que los trabajadores y trabajadoras no lo notarán en el sueldo. Hasta ahora lo único que tenían a su disposición eran dos días al año para familiares, pero solo en caso de muerte o enfermedad grave.

 

Permiso de 4 días para urgencias

 ¿Qué pasa si tu hijo se pasa la noche vomitando y al día siguiente no puede ir al colegio? ¿Y si tu padre tiene un accidente doméstico y tienes que acompañarlo al médico? Este permiso de 4 días para urgencias no está pensado únicamente para casos de enfermedad grave, sino para urgencias (sean de la índole que sean). Estos días se podrán ir fragmentando por horas, hasta sumar un total de cuatro días al año. Del mismo modo que el anterior, este permiso también será remunerado.

                                                     

 

Prestación de 100 euros

 

Otra novedad importante es la prestación de 100 euros, que ya estaba vigente hasta ahora, pero solo para madres trabajadoras. Con la nueva Ley de Familias, habrá una retribución de 100 euros mensuales para madres con trabajo, padres o tutores en caso de fallecimiento de la madre, madres en paro o que lleven cotizados al menos 30 días y, si los progenitores son del mismo sexo, uno de los dos. No podrán cobrar esta prestación aquellas personas que estén inactivas y no estén cotizando, así como los perceptores del Ingreso Mínimo Vital con complemento de infancia.

 

 Permiso parental de 8 semanas

 

La nueva Ley de Familias también incluye un permiso parental no retribuido que puede alargarse durante 8 semanas y disfrutarse durante los 8 primeros años de vida de un hijo. La idea es que se pueda disfrutar seguido o repartiendo las semanas de forma discontinuada, a lo largo de los 8 años. Este nuevo permiso amplía el de 16 semanas que sí están retribuidas.

 

Nuevos conceptos de familia

 

Otra cuestión importante tiene que ver con la nueva equiparación de las familias monoparentales con dos hijos con las familias numerosas. Las primeras tendrán, en cuanto se aplique la nueva ley, los mismos derechos que las segundas

Desde CCOO consideramos positivo el avance 

Aún con todo, defendemos la necesidad de mejorar la conciliación y consideramos positivas las medidas que ya se han ido conociendo como es el caso de equiparar permisos por matrimonio y parejas de hecho. 

Al mismo tiempo, le recordamos al gobierno que la creación de este tipo de permisos responde a una petición de una directiva europea que busca "ofrecer más oportunidades de permanecer en el mercado de trabajo a los hombres y las mujeres con responsabilidades en el cuidado de familiares". 

A falta de conocer el texto definitivo y a expensas de saber si se modificará cuando por fin inicie su recorrido parlamentario, (previsiblemente en enero) las medidas han calado en el seno de CCOO, donde priorizamos el cuidado de las familias. 

No obstante, queremos dejar claro que, en el caso de ciertos permisos, como puede ser por una enfermedad repentina de un familiar no se podrá avisar con antelación por lo que las empresas deberán tomar las medidas para prevenir sobresaltos de última hora que les impidan cubrir los servicios a tiempo.

Jubilacion parcial

Cómo solicitar la jubilación parcial este 2022: requisitos y plazos

 

La Seguridad Social define el concepto de jubilación parcial como la situación "iniciada después del cumplimiento de los 60 años, simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada o no con un contrato de relevo celebrado con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada". Así pues, el beneficiario de estas condiciones podrá disfrutar de combinar trabajo a tiempo parcial y el cobro de la pensión por jubilación.

En este 2022, en España la edad de jubilación ordinaria se fija en 66 años y 2 meses, o bien, 65 años si has cotizado 37 años y tres meses o más. Para acceder a las pensiones jubilación parcial, por tanto, deberá ser antes de llegar a dichas cifras; en este sentido, a partir de los 60 años y después de los 65 años se puede solicitar la jubilación parcial. Cabe la posibilidad de acceder a la jubilación parcial tanto con cómo sin contrato de relevo.

Requisitos de acceso a jubilación parcial sin contrato de relevo

·    Edad mínima: la edad ordinaria de jubilación que en cada caso resulte de aplicación (años reales, sin aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación).

·    Pueden estar contratados a jornada completa o parcial.

·    Reducción de la jornada trabajo: estará comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 50%. La reducción de jornada puede llegar hasta el 75%, para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinido.

·    Período mínimo de cotización: 15 años, de los cuales 2 deberán estar incluidos dentro de los 15 años anteriores al hecho causante.

Requisitos de acceso a jubilación parcial con contrato de relevo

·    Deberán estar contratados a jornada completa. Se asimilan los contratados a tiempo parcial cuyas jornadas, en conjunto, equivalgan en días teóricos a los de un trabajador a tiempo completo comparable, siempre que se reúnan en los distintos empleos los requisitos de antigüedad, reducción de jornada y contratación del relevista.

·    Que se celebre simultáneamente un contrato de relevo. 

·    Edad mínima (sin aplicación de las reducciones de edad de jubilación):

 

1.     Si no tienen la condición de mutualistas, la exigencia de este requisito de edad se aplicará de forma gradual, desde el año 2013 al 2027, en función de los períodos cotizados (según tabla adjunta).

·    Reducción de jornada:

1.     Estará comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, o del 75% si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2.     En los casos en que resulte de aplicación la disposición transitoria cuarta, apartado 5, la reducción de jornada estará comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%, o del 85% si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido.

·    Período mínimo de cotización:

- 33 años de cotizaciones efectivas, sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de 1 año.

- 30 años de cotizaciones efectivas, sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras, ni el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, para quienes resulte de aplicación la disposición transitoria cuarta, apartado 5.

- 25 años, en el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%.

·    Antigüedad en la empresa: al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto, se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del ET, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

 

 Plazos de solicitud de jubilación parcial

·    La solicitud podrá presentarse con una antelación máxima de 3 meses a la fecha prevista en que vaya a producirse el cese en el trabajo o, en su caso, la fecha de la nueva reducción de jornada.

·    Antes de elaborar la propuesta de resolución, la Entidad gestora informará al solicitante si reúne las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión y, en su caso, la cuantía que pudiera corresponderle para que, en un plazo máximo de 10 días, formule alegaciones y presente los documentos que estime pertinentes.

 

La Dirección General de Tributos aclara si existe uno o dos pagadores, a efectos IRPF, en caso de subrogación empresarial

 

La Dirección General de Tributos responde a una consultante que había sido subrogada en su puesto de trabajo, y deseaba conocer las implicaciones fiscales respecto del IRPF para los trabajadores por dicha subrogación

 

En la reciente consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (V0956-22), de 3 de mayo, una trabajadora que había sido subrogada en su empleo, pasando a prestar servicios para la empresa cesionaria, planteó a la DGT si a efectos de IRPF se consideraba que tenía uno o dos pagadores.

La importancia de la respuesta radica en establecer si se está obligado a presentar declaración de IRPF o no, ya que para aquellos que solo obtengan rendimientos de trabajo, el artículo 96 de la LIRPF señala que no estarán obligados a presentar declaración del IRPF si sus rendimientos no exceden de 22.000 euros anuales. No obstante, cuando dichos rendimientos se obtengan de más de un pagador, dicho límite se reduce a 14.000 euros anuales, siempre y cuando las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores superen en su conjunto 1.500 euros anuales, si no se supera esta cantidad el límite se mantiene en los 22.000 euros.

Al regular la sucesión de empresa, el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,  dispone que «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente».

Por otro lado, el artículo 42.1 de la LGT señala que

«serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) (...)

c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar (...)».

En base a los citados preceptos en materia laboral y fiscal, la DGT establece:

«(...) por lo que respecta al IRPF, la empresa cesionaria mantiene la condición de mismo pagador, a efectos de la determinación del tipo de retención aplicable sobre los rendimientos del trabajo a percibir por los trabajadores procedentes de la empresa cedente. Por tanto, para estos trabajadores no se produce (a efectos de la determinación del límite de la obligación de declarar por la obtención de rendimientos del trabajo) la existencia de más de un pagador por el hecho de pasar a formar parte de la plantilla del nuevo empresario (la empresa cesionaria), por lo que en tales circunstancias el límite excluyente de la obligación de presentar declaración en relación con la obtención de rendimientos del trabajo será el recogido en el párrafo a) del artículo 96.2 de la Ley del Impuesto, es decir: 22.000 euros anuales».

Así, la DGT establece como criterio que, en caso de subrogación de empresas, a efectos de IRPF, se considerará que el trabajador tiene un único pagador, y por tanto, si no tuviese otros tipo de ingresos o rendimientos de trabajo de un tercer pagador, se le aplicaría el límite de los 22.000€ respecto de la obligación de presentar la declaración de IRPF establecido por el artículo 96 de la LIRPF.

fuente - https://www.iberley.es

El despido disciplinario por ofensas verbales o físicas

 

El despido disciplinario por ofensas verbales o físicas

La empresa puede realizar un despido disciplinario, que no otorga derecho a indemnización, cuando existe un comportamiento grave y culpable del trabajador.

Este tipo de despido, causado por un incumplimiento del trabajador en sus obligaciones, implica que no exista derecho a indemnización por la extinción de la relación laboral, aunque sí que tenemos derecho a prestación por desempleo.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores delimita que comportamientos pueden justificar un despido disciplinario.

En este artículo vamos a analizar el recogido en la letra c) del apartado 2 del artículo 54: «Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.»

Esta causa de despido es bastante subjetiva y hay que analizar cada caso concreto de manera particular, para entender el contexto en el que se han producido los hechos.

A modo ilustrativo, la sentencia del TSJ del 4 de mayo de 2000 de La Rioja establece que en este tipo de despido: «ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiar- se específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima transcendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso»

Por ello, es importante analizar, si hubo una provocación previa por parte del empresario o de un tercero, si existe un clima de tensión previo provocado por la carga de trabajo o la situación laboral, así como la situación médica de la persona trabajadora que pudieran determinar que no existe culpabilidad en el comportamiento.

No es necesario una reiteración del comportamiento, sino que únicamente un comportamiento grave -aunque aislado- de una persona trabajadora puede motivar el despido disciplinario, aunque no existan sanciones o advertencias anteriores.

Según lo establecido en el citado artículo 54 del Estatuto, este despido puede venir provocado por dos comportamientos diferentes:

En primer lugar, las agresiones físicas que son consideradas en la mayoría de los casos como hechos muy graves y de suficiente entidad para justificar el despido disciplinario.

A pesar del contexto, es más complicado justificar una agresión física o considerar que ésta no es merecedora del despido disciplinario.

En segundo lugar, las ofensas verbales implican expresiones que determinan un daño moral sobre la persona que la recibe, ya sea otro trabajador, empresario o un familiar del empleador. Pueden ser insultos, amenazas, vejaciones, actos que provoquen una humillación pública…

Los insultos han de ser de cierta gravedad y siempre entendiendo el contexto en el que se desenvuelven puesto que unas mismas palabras pueden ser muy graves e hirientes en un ambiente laboral y, sin embargo, en otra situación carecen de total importancia.

La sentencia del TSJ de Madrid de 20 de abril de 2022 ha considerado procedente un despido disciplinario por las ofensas que un trabajador incluía en sus estados de Whatsapp que ocasionan un claro desprestigio personal y profesional de los jefes.

En resumen, es más fácil que un despido se considere procedente ante unas agresiones físicas, que difícilmente serán justificables o limitadas en cuanto a la gravedad de la conducta, frente a unas agresiones verbales que han de ser de suficiente gravedad en el contexto que se realizan.

Hechos acaecidos fuera del trabajo

Estos comportamientos pueden producirse fuera del centro de trabajo o del horario laboral.

No obstante, tal y como ha determinado la jurisprudencia, unos hechos que se realizan fuera del centro de trabajo y de la jornada ordinaria no impiden que se puedan tener en cuenta a la hora realizar un despido disciplinario.

Así lo ha determinado la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2022 que considera que hechos que se produzcan fuera del entorno laboral, pero que tengan afectación en las relaciones laborales, pueden justificar la procedencia del despido.

En este caso se trata de unas agresiones verbales que se producen en una cena de navidad entre compañeros de trabajo. Hay que tener en cuenta que en el caso enjuiciado, existían además comportamientos previos, y la cena no fue un hecho aislado.

Obligaciones de la empresa y derechos del trabajador

Como en cualquier despido, el empleador tiene la obligación de entregar una carta de despido en el que figuren los hechos que han justificado el despido. No es necesario preaviso ni se tiene que abonar ningún tipo de indemnización al ser un despido disciplinario.

Por otro lado, se tiene derecho a desempleo si se ha cotizado para ello, sin necesidad de impugnar el despido ante los tribunales.

Por otro lado, la persona trabajadora tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar el despido, presentando en primer lugar, una papeleta de conciliación laboral y posteriormente una demanda, en caso de no alcanzar un acuerdo.

Al impugnar el despido, en función de cada caso particular, se podrá solicitar la;

1. Improcedencia del despido, teniendo derecho a la readmisión o a una indemnización, en función de la opción que escoja la empresa o,
2. al despido nulo, siendo la readmisión obligatoria.

fuente - https://www.cuestioneslaborales.es

Solicitud de una indemnización de daños y perjuicios a la empresa

 

Solicitud de una indemnización de daños y perjuicios a la empresa

Tras las última jurisprudencia laboral, podemos afirmar que, siempre que exista una vulneración de un derecho fundamental deberá existir una indemnización de daños y perjuicios.

La clave de esta afirmación es, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo de 2021 que considera que toda vulneración de un derecho fundamental en un procedimiento de despido debe llevar aparejada una indemnización por el daño causado, y no automáticamente la nulidad que era lo que se pedía.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 que establece que, obligatoriamente, el tribunal está obligado a reconocer una indemnización por el daño moral ocasionado.

Y todo ello, a pesar de que en la demanda no se indique los daños morales causados, ni se cuantifique el porqué de la cantidad reclamada, sino que sólo será necesario acreditar la vulneración de un derecho fundamental y la petición de indemnización.

Sentado lo anterior, vamos a ver que dice la normativa laboral.

Normativa laboral

La normativa laboral regula, principalmente, en los artículo 179 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS- el procedimiento para solicitar una indemnización de daños y perjuicios a la empresa en caso de que se haya vulnerado algún derecho fundamental de la persona trabajadora.

Estos dos artículos son complementarios entre sí, y se encuentran dentro del procedimiento que regula el proceso específico de Tutela de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas.

En primer lugar, el apartado 3 del artículo 179 establece que la demanda de tutela de Derechos Fundamentales deberá indicar, además de los hechos constitutivos que hayan provocado la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, la cuantía de la indemnización pretendida con la explicación de los cuestiones que se han tenido en cuenta para calcular la cuantía reclamada.

En otras palabras, este artículo establece la posibilidad que la persona trabajadora solicite en la demanda una indemnización por los daños y perjuicios que le ha ocasionado un comportamiento de la empresa que ha vulnerado sus derechos fundamentales, además de obligarle a indicar que cálculos ha realizado para solicitar la indemnización.

Por otro lado, el artículo 183 establece que la sentencia que declare la existencia de una vulneración de un derecho fundamental deberá recoger obligatoriamente la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios que deberá compensar el daño moral sufrido.

En relación con estos dos artículos, es de vital importancia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de marzo de 2022 que indica que estos dos artículos, aunque semejantes, son diferentes ya que «los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental.«

En otras palabras, el artículo 179 hace referencia al daño patrimonial que ocasiona un comportamiento empresarial, como puede ser un salario dejado de percibir o una pérdida patrimonial por un daño emergente, por otro lado, el artículo 183 hace referencia al daño moral que causa cualquier comportamiento de la empresa que vulnere un derecho fundamental, pero que no tiene que implicar una pérdida patrimonial.

Por ejemplo, una cámara de grabación en un vestuario en el centro de trabajo vulnera la intimidad personal de cualquier trabajador y ataca su dignidad como persona, pero no ocasiona, en principio, ningún daño económico, sino moral.

Por ello, el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 de marzo establece que una vez acreditado la vulneración de un derecho fundamental, además de un posible daño patrimonial debidamente acreditado, el tribunal está obligado a reconocer una indemnización por el daño moral ocasionado, y ello a pesar de que la persona trabajadora no haya indicado cuales son los parámetros en los que se basa para cuantificar la indemnización.

En cualquier caso, para que se conceda una indemnización ésta ha de solicitarse en la demanda ya que ésta no podrá concederse de oficio por parte del juzgado tal y cómo considerado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de marzo de 2022, es decir, obligatoriamente la persona trabajadora ha de solicitarla en la demanda una cuantía que considere adecuada por los daños morales y patrimoniales.

En suma de todo lo anterior, para que se conceda una indemnización por daños y perjuicios, salvo excepciones, se deben de cumplir los siguientes requisitos:

• Ha de solicitarse en la demanda que inicia el procedimiento judicial.
• En caso que se solicite un daño patrimonial es necesario cuantificar su importe indicando los parámetros exactos para su cálculo, no así si se solicita una indemnización por daño moral que sólo es necesario acreditar la existencia de una vulneración de un daño fundamental.

En cualquier caso, siempre es recomendable establecer en la demanda que parámetros se han utilizado para su cálculo.

Cómo calcular la indemnización que me corresponde

La legislación no establece ningún tipo de baremo ni ofrece ningún método para calcular los daños que sufre un trabajador por la vulneración de sus derechos fundamentales.

En ausencia de esta normativa, se utilizan diferentes normativas para, de manera análoga, calcular la indemnización correspondiente.

Por ejemplo, en caso de accidentes de trabajo normalmente se utiliza el baremo de accidentes de tráfico recogido en la ley 35/2015 con las actualizaciones correspondientes.

Por otro lado, para las demás indemnizaciones se suele utilizar a modo de referencia la LISOS, esto es, la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Esta ley es la que utiliza la inspección de trabajo para sancionar a las empresas en caso de incumplimientos laborales, de seguridad social o de prevención de riesgos laborales.

Además de lo anterior, y ante esta ausencia normativa, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 entiende que es conveniente utilizar la LISOS a modo de referencia, pero que dado la amplia horquilla que presenta la lisos (por ejemplo la sanción por una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros) debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto:

1. Antigüedad del trabajador en la empresa. Evidentemente a mayor antigüedad, mayor indemnización.
2. Persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental,
3. Intensidad del quebrantamiento del derecho,
4. Consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido,
5. Posible reincidencia en conductas vulneradoras,
6. Carácter pluriofensivo de la lesión,
7. Contexto en el que se haya podido producir la conducta o
8. Actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

A mayor abundamiento, es importante añadir a las anteriores las circunstancias indicadas, las reflejadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022;

1. Horquilla de sanción recogida en la Lisos,
2. Salario del trabajador y,
3. En caso de despido, consideración de nulidad o improcedencia del despido, siendo menor la indemnización en caso de nulidad ya que la reincorporación y salarios de tramitación hace que la vulneración del derecho fundamental sea reparado en cierta medida.

Es decir, que todas estas cuestiones deberán de ser valoradas en cada caso particular para para calcular la indemnización adecuada.

Procedimiento para su reclamación. ¿Es necesario papeleta?

El procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales no precisa de papeleta de conciliación previa, por lo que se presenta directamente demanda ante el juzgado de lo social en virtud del artículo 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No obstante, es frecuente que un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales venga unido de manera complementaria a otra reclamación principal.

Por ejemplo, un despido de una mujer embarazada, o una impugnación de un traslado a otro centro de trabajo como represalia por una reclamación efectuada por el trabajador.

En estos casos, el procedimiento a seguir no es el de tutela de derechos fundamentales, sino la reclamación principal que se pretende; despido, movilidad geográfica…

En los ejemplos anteriormente expuestos; en caso del despido es necesario presentar una papeleta de conciliación laboral y posteriormente una demanda, sin embargo en el procedimiento de impugnación de una movilidad geográfica no se debe presentar papeleta de conciliación laboral sino directamente demanda.

Por lo tanto, en principio, la necesidad de papeleta de conciliación vendrá obligada por la reclamación principal que se pretende y no por la tutela de derechos fundamentales.

Considero discutible que en el supuesto de que sea necesario papeleta de conciliación laboral por el procedimiento principal iniciado se deba obligatoriamente indicar en ésta la indemnización de daños y perjuicios, pero así lo ha considerado la jurisprudencia valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022.

En otras palabras, ¿es obligatorio solicitar una indemnización de daños y perjuicios en el procedimiento principal o se puede hacer en un procedimiento a parte sin perjuicio de solicitar la acumulación? Presentar dos reclamaciones diferentes, por separado que luego podrían acumularse.

Siendo así, no existiría obligación de indicar en la demanda inicial la indemnización de daños solicitada, pudiéndolo hacer en un momento posterior. Esta argumentación está amparada en la sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2011.

En cualquier caso, y por prudencia, si la reclamación principal que va ligada a la tutela de derechos fundamentales obliga a presentar papeleta, debemos hacerlo y en la misma indicar indemnización reclamada.

La carga de la prueba

En virtud del artículo 181 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que corresponde a la persona trabajadora acreditar los hechos o indicios que suponen la vulneración de un derecho fundamental, posteriormente, corresponde a la empresa demostrar que existe una causa que justifica el comportamiento empresarial.

El citado artículo establece de manera expresa que: «En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad«

Principales causas por las cuales se solicita una indemnización de daños y perjuicios

Sin ánimo de establecer una lista cerrada, ya que las situaciones son muy amplias, vamos a explicar las más frecuentes.

Indemnización adicional en caso de despido

El estatuto de los trabajadores recoge la indemnización que debe recibir el trabajador en caso que la empresa le despida con o sin causa.

En el caso de un despido sin causa, es decir un despido improcedente, la indemnización correspondiente es de 33 días por año trabajado, teniendo en cuenta que si el trabajador tiene una antigüedad anterior a febrero de 2012 hasta esa fecha la indemnización se calcula a razón de 45 días por año trabajado.

Además, y en relación con todo lo indicado anteriormente, se podrá cobrar una indemnización adicional al despido si se ha vulnerado sus derechos fundamentales, como por ejemplo en los siguientes supuestos:

• La empresa ha obtenido pruebas vulnerando sus derechos fundamentales, con grabaciones de audio o sonido no permitidas, revisando pertenencias personales del trabajador sin su consentimiento, rastreo de la localización del trabajador….
• La empresa procede al despido como represalia al trabajador por una reclamación, cuando está protegido por la garantía de indemnidad.
• Mujer embarazada con conocimiento de la empresa de este hecho. A modo de ejemplo, la sentencia del TSJ de Madrid de 21 de junio de 2021 no concede ninguna indemnización por daños morales por que la empresa desconocía el embarazo.

No obstante, ¿es posible una indemnización adicional a la del despido si no existe una vulneración de los derechos fundamentales?

La jurisprudencia es muy reacia a conceder una indemnización por despido adicional a la ya tasada por la normativa.

No obstante, determinadas sentencias habían concedido una indemnización adicional en base en el artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea ratificado por España en julio de 2021.

A modo de ejemplo, la sentencia de 31 de julio de 2020 del Juzgado de lo social Nº 26 de Barcelona que concedía una indemnización adicional de 60.000 euros.

Sin embargo, esa sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de justicia de Cataluña de fecha de 23 de abril de 2021, considerando que no se debe conceder una indemnización adicional.

Esa propia sentencia, indica un poco el camino para que una indemnización adicional sea concedida.

En este sentido establece que «en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar «adecuada» y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. (…) Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes:

1. por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua;
2. por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.»

Utilización de pruebas obtenidas por la empresa vulnerando los derechos fundamentales

Tal y como comentamos al inicio de este artículo, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha de 15 de marzo de 2021 descarta que la nulidad de la prueba obtenida con la violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la trabajadora, deba llevar aparejada la calificación del despido como nulo, pero si se debe reconocer una indemnización por daños morales.

En este sentido, el art. 90.2 LJS, señala que no se admitirán las pruebas que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Denegación de una solicitud de conciliación de vida laboral y familiar

Si la empresa niega un derecho de conciliación de vida laboral y familiar, que luego es concedido judicialmente, la sentencia, y siempre a petición de parte, suele conceder una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Así, a modo de ejemplo, la Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de mayo de 2021 indica que la indemnización se debe calcular en función del tiempo transcurrido desde la solicitud del derecho ante la empresa hasta su reconocimiento judicial utilizando como referencia las sanciones pecuniarias de la LISOS.

Esta negativa empresarial comporta de manera automática un daño al derecho de la conciliación de vida laboral y familiar que debe de ser indemnizada, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño.

¿Cómo tributa la indemnización de daños y perjuicios?

Todas las indemnización que hayan sido reconocidas en sentencia judicial por vulneración de los derechos fundamentales están exentas de tributar en virtud del artículo 7.d) de la Ley 3572006 del IRPF.

Este artículo establece que: “Estarán exentas las siguientes rentas: (…) d) Las indemnizaciones como consecuencia de responsabilidad civil por daños personales, en la cuantía legal o judicialmente reconocida.»

fuente - https://www.cuestioneslaborales.es